La sentenza del Tar che ha di fatto annullato il contratto fra Comune di Modena ed Hera Luce per la gestione dell'illuminazione pubblica presenta implicazioni davvero pesanti sia dal punto di vista dei conti e della gestione della cosa pubblica, sia da quello politico. La decisione del Tribunale Amministrativo ha infatti considerato illegittimo l'accordo tra l'Amministrazione e la multiutility sulla base di una violazione molto importante, che si configura come una scelta fatta in spregio alla libera concorrenza.

A ben vedere, con le necessarie semplificazioni, pare che il Comune abbia di fatto considerato Hera come il "naturale successore" dell'azienda municipalizzata che fino al 2005 gestiva il servizio in house (Meta). Ad inizio anni 2000 il passaggio della concessione tra la società controllata e il nuovo soggetto privato è avvenuto in maniera quasi automatica. Se nelle prime fasi questo è risultato scontato e legittimo, le successive norme di legge - il decreto sulle liberalizzazioni del 2012 - avrebbero dovuto portare ad un cambio di visione e far comprendere che l'affidamento sarebbe dovuto passare attraverso una gara ad evidenza pubblica.

Questo invece non è avvenuto e nel 2014 Hera si è vista garantire un nuovo contratto: come ha evidenziato il Tar, il Comune di Modena ha sempre considerato Hera l'erede della propria municipalizzata. Il contratto è stato prorogato sulla base ddi accordi del 1997, che però erano stati stipulati con un soggetto completamente diverso. Hera è un'azienda privata quotata in borsa (seppur partecipata anche dal Comune) e come tale, secondo la l'interpretazione di legge fornita dal Tar, avrebbe dovuto confrontarsi con tutti gli altri soggetti concorrenti sul libero mercato. Questo non è avvenuto.

I conti economici

Se andiamo a vedere le cifre del contratto in essere tra Comune ed Hera Luce a partire dal 2014, la vicenda assume proporzioni tutt'altro che secondarie. Considerando solamente le annualità passate, il Comune ha versato circa 51,2 milioni di euro nelle casse di Hera, che senza la sentenza del Tar sarebbero aumentati di ulteriori 32 milioni.

Cifra che un soggetto privato ha percepito in modo indebito, stando alla sentenza. Un danno non indifferente sotto molti punti di vista. Questo senza nulla sindacare sulla qualità del servizio svolto fino a questo momento dalla multiutility e senza nulla togliere al meritorio progetto di risparmio energetico legato alla sostituzione dei led. Ma di fronte ad un appalto considerato illegittimo, a rimetterci è sempre la collettività.

Difficile anche solo ipotizzare quale potrebbe essere stato il risparmio in caso di una gara ad evidenza pubblica con diverse aziende concorrenti, ma probabilmente non è neppure questo il punto. Il ricorso accolto dal Tar evidenzia in primo luogo la violazione di un principio, in che politicamente è un fatto gravissimo.

Scrupoli e mancate risposte

In attesa del possibile, se non ormai probabilissimo, ricorso al Consiglio di Stato da parte di Comune ed Hera, restano da capire ovviamente le motivazioni che hanno indotto all'errore.

Nella propria memoria difensiva il Comune di Modena ha sostenuto che l’operazione di fusione, per incorporazione, di Meta. in HERA S.p.a. giustificherebbe il trasferimento dei servizi dedotti nella convenzione stipulata nel 1997, la quale poi li trasferiva alla propria controllata Hera Luce S.r.l... Di quella convenzione resta però attivo solo quel servizio, mentre altri sono stati scorporati per "ragioni di tipo normativo o organizzativo". Evidentemente, ne deduciamo, il Comune ha ritenuto che il Decreto sulle liberalizzazioni del 2012 non si applicasse al proprio caso.

A onor del vero, qualche scrupolo gli uffici comunali se lo erano posto. Con una lettera del 13 maggio 2021 il Segretario Generale del Comune chiese alla (unica) società in house AESS del Comune di Modena “di esprimere parere in merito all’affidamento diretto dell'intervento a Hera Luce, nell'ambito di un rinnovo del Contratto di Servizio di IP con prolungamento dello stesso all'anno 2027”. AESS rispose nell'aprile scorso con una lettera che includeva il parere reso dallo Studio Legale Valeriani & Partners in data 15.9.2021; da questa lettera emergeva, come riportato nella delibera successiva, che "l’esecuzione degli interventi di riqualificazione deve necessariamente essere ricondotta all’ambito di applicazione della Convenzione del 30.12.1997, repertorio n.79690, ai sensi della quale Hera Luce è soggetto affidatario in via esclusiva del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Modena fino al 31.12.2027”.

Consulenza per la quale il Comune, attraverso una determina dirigenziale del 25 agosto 2021, aveva corrisposto ad AESS il non indifferente importo di 347.700 euro.

Sul contenuto delle consulenze, resta però il mistero. Il Comune ha negato in sede di istanza di accesso agli atti l’ostensione del parere reso dallo Studio Legale Valeriani & Partners (allegando esigenze connesse alla propria linea difensiva) e nel corso del giudizio al Tar non ha ritenuto di sintetizzarne il contenuto, oltre che di fornire documentazione relativa alle circostanze concrete della vendita delle azioni di Meta ad Hera. Un fatto singolare.

Il dibattito politico

Vale la pena sottolineare che lo scorso anno in Consiglio Comunale, durante in dibattito sulla delibera oggi annullata, il tema era stato affrontato. L'orientamento della maggioranza di centrosinistra che amministra l'Ente era ben chiaro e in linea con quella valutazione che faceva dipendere tutto quanto dalla Convenzione trentennale del 1997.

Era chiaro nelle parole dell'Assessore Alessandra Filippi, che discutendo della delibera aveva detto:"...fino al 2027 quello è il gestore e quello rimarrà", sottolineando poi il "lungo lavoro durato mesi in cui gli uffici comunali hanno approfondito anche gli aspetti legali".

Lo aveva sottolineato in maniera molto netta anche il capogruppo del Pd, Antonio Carpentieri, ribattendo ai consiglieri leghisti intervenuti poco prima: "E' corretto arrivare al termine della Convenzione perchè c'è stato un approfondimento specifico sul punto. E' vero che l'Europa è uscita dicendo agli Enti Locali che in casi in cui ci sono affidamenti così lunghi, in alcune situazioni dovete andare a gara, anticipando Ma non sono le situazioni in cui viviamo a Modena. Cioè dove la convenzione originaria era fatta con la municipalizzata. Questo comporta che la convenzione di trent'anni è perfettamente valida e corretta e che è giusto che vada a scadenza".

Le perplessità della Lega in realtà non erano state ben contestualizzate in termini normativi. Giovanni Bertoldi aveva affermato che “il prolungamento è un espediente per dare a Hera il monopolio del servizio”. Ricordando che solo una minima parte dei pali è oggi di proprietà del Comune, aveva aggiunto che “questo condizionerà la gara che si dovrà tenere tra quattro anni perché chi possiede la rete è in vantaggio sugli altri concorrenti. L’auspicio è che il Comune torni proprietario delle reti”. E Stefano Prampolini aveva sottolineato che “Hera è una società privata che cerca di massimizzare i profitti, come si è visto dagli aumenti delle bollette. Dobbiamo sempre aver chiaro che, anche quando fa degli investimenti, Hera ci sta guadagnando non facendo una benemerenza”.

Aldilà delle rimostranze di parte, la delibera era stata approvata senza voti contrari: centrosinistra e 5 Stelle avevano votato a favore, mentre le altre opposizioni si erano astenute. In sintesi, nessuna voce politica aveva sollevato dubbi specifici sul rispetto delle norma: pareva quindi scontato che il contratto con Hera fosse una realtà mai in discussione, in quanto eredità della municipalizzata degli anni '90. Analogamente - per quanto è stato possibile recuperare - neppure nel 2014, quando fu votato il contratto vigente con Hera Luce, vi furono obiezioni circa la sua legittimità da parte della politica locale.